24 января 2005 г. в Астане состоялось второе заседание Национальной комиссии по вопросам демократии и гражданского общества при президенте Республики Казахстан. Одним из вопросов, вызвавших особенно жаркую дискуссию, стало, во-первых, судебное санкционирование ареста. Для людей, не обладающих специальными юридическими знаниями, поясним: в настоящее время санкцию на арест человека, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, дает прокурор. Следователь доставляет обвиняемого к прокурору и просит дать разрешение (санкцию) на арест, а прокурор, выслушав следователя, самого обвиняемого и его защитника, сам решает: дать или не дать такую санкцию.
Однако в подавляющем большинстве стран мира решение об аресте принимается судом. И в этом есть очевидная логика. Прокуратура является одним из органов уголовного преследования, поддерживает обвинение в суде и, несмотря на то, что она выполняет еще и надзорные функции, ее трудно назвать независимым и беспристрастным органом при решении этого вопроса. Во-вторых, решение вопроса о даче санкции на арест в суде позволяет обеспечить открытый состязательный процесс, где сторона обвинения должна доказать, что у нее есть достаточные основания избрать по отношению к данному лицу арест, а не другие меры, например, подписку о невыезде и надлежащем поведении, личное поручительство, залог, домашний арест, а сторона защиты – никакой необходимости помещать человека под стражу нет. Более того, и вышеперечисленные меры, согласно Уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан, должны применяться только в случае, если есть достаточные основания полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела в суде, или будет продолжать заниматься преступной деятельностью. Тем не менее в нашей стране избрание самой жесткой меры в виде ареста является наиболее распространенным. Многие связывают это с практикой получения признательных показаний путем психического или физического давления на обвиняемого, что, конечно, проще делать, когда человек находится под стражей, фактически во власти следователя.
Именно поэтому в течение последних нескольких лет идет дискуссия о том, чтобы санкцию на арест давал суд, что позволит обеспечить более объективный, беспристрастный и гласный процесс по одному из ключевых вопросов соблюдения прав человека – права на личную свободу.
Неудивительно, что главным противником передачи суду права давать санкцию на арест является Генеральная прокуратура.
В связи с важностью этого вопроса приводим аргументы прокуратуры и доводы ряда членов рабочей группы Национальной комиссии по вопросам демократии и гражданского общества с комментариями директора Казахстанского международного бюро по правам человека и соблюдению законности Евгения Жовтиса.
***
1. Генпрокуратура: Конституция Казахстана предусматривает обязательное наличие у прокуратуры полномочий по санкционированию ареста и содержанию под стражей на стадии дознания и предварительного расследования. Лишение прокуратуры этих полномочий повлечет нарушение Конституции Казахстана.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: В предложениях не ставится вопрос о полном лишении прокуратуры права санкционирования ареста. Нормы Основного Закона страны устанавливают только исходные положения компетенции суда и прокурора по санкционированию ареста и содержанию под стражей, и соответствующие им процессуальные полномочия суда и прокурора определяются законодателем. Речь идет только о разграничении полномочий между прокурором и судом. Предполагается, что прокурор будет обязательно участвовать в судебном заседании при решении вопроса о санкционировании ареста. В случае, когда судом 1-й инстанции будет отказано в даче санкции на арест, прокурор будет иметь право одновременно с внесением протеста в вышестоящую судебную инстанцию избрать меру пресечения — арест до рассмотрения протеста. Такое решение будет полностью соответствовать Конституции: у суда и у прокурора есть право санкционирования. Это решение будет применяться гласно с соблюдением принципов уголовного процесса, публичности, состязательности, равноправия сторон.
Комментарий: Статья 16 Конституции РК действительно устанавливает, что “арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда или прокурора, с предоставлением арестованному права судебного обжалования. Без санкции прокурора лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов”. Это положение появилось в нашей Конституции как результат компромисса, поскольку право санкционировать арест существовало у прокуратуры в Советском Союзе, и авторам текста Конституции, видимо, не удалось преодолеть сопротивление органов прокуратуры, и она пролоббировала такую компромиссную формулировку. Тем не менее конституционное положение о том, что помимо прокурора право давать санкцию на арест имеет суд, так и осталось нереализованным в течение почти 10 лет после принятия Конституции.
2. Генпрокуратура: Установленные сегодня Уголовно-процессуальным кодексом РК полномочия суда и прокуратуры в уголовном процессе в части санкционирования ареста и содержания под стражей полностью соответствуют указанным выше нормам Конституции.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Конституционная норма в части наделения полномочий суда по санкционированию ареста до сих пор не действует. В Уголовно-процессуальном кодексе РК (УПК) не имеется положений в части наделения суда санкционированием ареста. К примеру, в части 3 статьи 150 УПК РК говорится о том, что постановление об избрании меры пресечения подлежит безотлагательному рассмотрению прокурором, но ничего не сказано о суде. В части 4 ст.150 УПК РК прямо говорится, что право давать санкцию принадлежит Генеральному прокурору и нижестоящим прокурорам и также ничего не сказано о суде. Поэтому в этой части Уголовно-процессуальный кодекс РК не соответствует Конституции.
Комментарий: Действительно, несмотря на то, что статья 16 Конституции РК содержит положение о том, что суд дает санкцию на арест обвиняемого, это не нашло никакого отражения в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан, и в этом смысле норма Конституции осталась нереализованной.
3. Генпрокуратура: Решение о санкционировании ареста прокурором принимается в рамках процедуры надзора за законностью следствия и дознания, и он впоследствии несет ответственность за свои действия.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: В правовом демократическом государстве ограничение конституционных прав личности принимается судом. Поэтому с момента построения Республики Казахстан как независимого правового государства в законодательстве страны, в частности в Уголовно-процессуальном кодексе РК, предусмотрены нормы, предусматривающие обжалование действий надзорного органа в суде, именуемые в теории права как судебный контроль. Поэтому передача решения отдельных вопросов на современном этапе, которые ранее входили в порядке прокурорского надзора в тоталитарном советском государстве в компетенцию суда (для судебного контроля), свидетельствует о том, что Казахстан решительно утверждает себя как демократическое правовое государство.
Комментарий: Двойственность природы советской прокуратуры как органа уголовного преследования, поддерживающего обвинение в суде (а ранее и осуществлявшего предварительное расследование), и как надзорного органа (подобных функций нет у прокуратуры в большинстве развитых стран мира) продолжает сохраняться и у казахстанской прокуратуры. Поэтому рано или поздно нашей стране придется решать вопрос о кардинальном реформировании прокуратуры и преодолении ее “советских родимых пятен” и традиций.
4. Генпрокуратура: Прокуратура как централизованный орган, действующий на принципах единоначалия, достаточна мобильна и способна оперативно в течение нескольких часов реагировать на ошибки нижестоящих прокуроров путем дачи им указаний в целях недопущения необоснованного ареста или незаконного освобождения из-под стражи опасных преступников.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Мобильность вышестоящего прокурора, который может немедленно затребовать материалы дела и оперативно принять решение, малодоступна обвиняемому и его защитнику. Они на практике не могут так быстро попасть к вышестоящему прокурору, и им необходимы неизмеримо большие сроки и время. Судебная процедура ставит в равное положение права и возможности сторон обвинения и защиты.
Комментарий: Очевидно, что даже при том, что вышестоящий прокурор может оперативно среагировать на ошибку нижестоящего прокурора, элементы корпоративности и закрытости процесса делают такой контроль малоэффективным.
5. Генпрокуратура: То, что санкция прокурора на арест и содержание под стражей на стадии дознания и предварительного расследования может быть обжалована вышестоящему прокурору и в суд, создает многоступенчатую эффективную систему защиты конституционных прав граждан на личную свободу.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Институт санкционирования судом ареста не отменяет право вышестоящего прокурора отменять решение нижестоящего прокурора. Право отмены ареста как административном путем вышестоящим прокурором, так и в судебном порядке будет полностью соответствовать действующему законодательству. Решение об аресте в суде будет приниматься на принципах, провозглашенных в Уголовно-процессуальном кодексе.
Комментарий: Права и свободы человека требуют особой защиты со стороны государства. Поэтому согласно международной практике ограничения основных прав и свобод человека должны быть прописаны в законе и налагаться главным образом в судебном порядке. Таким образом, обеспечивается разделение властей и верховенство закона в отношении соблюдения прав граждан. Если суд первой инстанции не найдет оснований для применения ареста, то прокурор всегда может внести протест на такое решение в суд второй инстанции, и это обеспечивает эффективную систему защиты конституционных прав граждан на личную свободу и от возможного произвола. При существующей системе все с точностью до наоборот. Сначала прокурор дает санкцию на применение ареста, а затем уже арестованный обвиняемый или его защитник обжалуют это решение прокурора в судебном порядке.
6. Генпрокуратура: Передача санкционирования ареста в ходе предварительного расследования суду, хотим мы этого или нет, приведет к выполнению судьями несвойственной им уголовно-процессуальной функции по управлению расследованием уголовного дела. Судья, наряду со следователем и надзирающим прокурором, будет ответственен за законность избрания меры пресечения в отношении обвиняемого на стадии дознания и предварительного следствия. При рассмотрении в дальнейшем уголовного дела и постановлении приговора на суд неизбежно будет оказывать влияние факт применения ареста непосредственно судом.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Дача санкции на арест является судебным контролем над отдельными следственными действиями и поэтому не является функцией управления следствием. Судья, избравший меру пресечения в виде ареста, не будет рассматривать по существу данное уголовное дело. Факт избрания прокурором санкции при существующей процедуре больше влияет на необъективность, чем предполагаемая система. Таким образом, судебное санкционирование ареста относится к институту судебного контроля и никоим образом не будет выполнением уголовно-процессуальной функции либо функцией управления над следствием.
Комментарий: Дача судом санкции на арест относится не к управлению расследованием уголовного дела, а к выбору меры пресечения, т.е. проверке обоснованности заключения человека под стражу. Причем этот человек, согласно презумпции невиновности, еще не является осужденным или преступником, а лишь подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления. И будет таковым считаться до момента вступления в законную силу обвинительного приговора суда. Если прокурор считает, что нахождение лица на свободе может серьезным образом повлиять на ход предварительного расследования, у него всегда есть возможность доказать это в суде, но при этом у стороны защиты будет возможность доказать перед независимым и незаинтересованным органом, что оснований для заключения человека под стражу нет. Кроме того, выбирая меру пресечения в виде ареста, судья лишь признает серьезность обвинения и доводы прокурора, но никоим образом не предрешает результаты расследования и не определяет заранее, что этот человек виновен или не виновен в совершении конкретного преступления.
7. Генпрокуратура: Органы прокуратуры наделены полномочиями по осуществлению уголовного преследования в определенных пределах.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Поэтому решение об аресте должен решать орган, не обладающий функциями уголовного преследования.
Комментарий: Международные договоры по правам человека, в том числе Международный пакт о гражданских и политических правах, который Республика Казахстан подписала и готовится ратифицировать, устанавливают, что задержанный человек должен быть незамедлительно доставлен к судье или должностному лицу, осуществляющему судебную власть, для решения вопроса о законности задержания и выборе дальнейшей меры пресечения в отношении его. При этом под должностным лицом, осуществляющим судебную власть, если это не судья, понимается во всяком случае лицо, не относящееся к исполнительной ветви власти и ни к одной из сторон процесса. Очевидно, что органы прокуратуры, как орган, осуществляющий уголовное преследование и поддерживающий обвинение в суде, является одной из сторон уголовного процесса.
8. Генпрокуратура: Полномочия по санкционированию ареста и содержания под стражей четко разграничены между судом и прокуратурой на конституционном уровне, и смещение этой условной границы в любую из сторон повлечет несоответствие Основному Закону страны.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Действующее законодательство не разграничивает полномочия суда и прокурора по санкционированию ареста. Суд, в отличие от прокурора, не санкционирует, а в некоторых случаях, согласно Уголовно-процессуальному кодексу РК, сам выбирает меру пресечения. Санкционирование предполагает всегда поддержку или отказ чьего-либо (например, органа уголовного преследования) ходатайства.
Комментарий: Действительно, Конституция РК не разграничивает полномочия суда и прокуратуры в отношении полномочий по санкционированию ареста и содержанию под стражей. Однако, если внимательно изучить конституционное положение, касающееся этого вопроса: “арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда или прокурора, с предоставлением арестованному права судебного обжалования”, то очевидно, что первым из институтов государственной власти в части полномочий по даче санкции на арест поставлен суд, а прокурор поставлен вторым, причем с обязательным предоставлением права обвиняемому на обжалование санкции прокурора в судебном порядке. Поэтому, исходя из конструкции данного конституционного положения, условная граница между полномочиями суда и прокуратуры по даче санкции на арест как раз и должна быть смещена в пользу суда.
9. Генпрокуратура: Существующая в нашей стране система санкционирования ареста и его судебного обжалования основана на требованиях Конституции Казахстана. Она достаточно полно обеспечивает защиту прав и свобод граждан в уголовном процессе и соответствует сегодняшним реалиям.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Данная система защиты не в полной мере соответствует положениям Конституции. Существующий порядок санкционирования ареста не обеспечивает соблюдение таких принципов уголовного процесса, как гласность, равенство, состязательность и т.д., а также в действующем законодательстве нет норм о процедуре санкционирования ареста судом.
Комментарий: Любой процесс, связанный с ограничением прав и свобод человека, должен быть максимально открытым с соблюдением принципов равенства сторон, состязательности перед независимым и беспристрастным органом, каковым является суд. Очевидно, что санкционирование ареста прокуратурой этим критериям не отвечает.
10. Генпрокуратура: В 2003 году в отношении 42 лиц, в отношении которых горрайорганами — судами были изменены меры пресечения, судебные постановления отменены вышестоящими судами по протестам прокуроров, и решения прокурора о санкционировании ареста оставлены без изменения.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Введение судебного санкционирования не преследует цель противопоставить один орган — другому. Суды и адвокатура могут также предоставить свои цифры прокурорских ошибок. Рабочая группа Национальной комиссии, обсуждая вышеуказанную проблему, также не ставила вопрос о лишении полностью полномочий прокуратуры по санкционированию ареста, а лишь с учетом Конституции РК, международного законодательства и практики изучала возможность разграничения процесса санкционирования ареста между прокуратурой.
Комментарий: Закрытый по существу процесс санкционирования ареста прокурором не позволяет достоверно судить об обоснованности принимаемых решений. С другой стороны, одно дело, когда суд, в ходе состязательного гласного процесса, заслушав и прокурора, и сторону защиты, решает вопрос об обоснованности заключения лица под стражу, и совершенно иная ситуация, когда суд рассматривает жалобу лица, уже находящегося под стражей. Очевидно, что во втором случае сознание того, что лицо уже арестовано и содержится в следственном изоляторе, будет психологически давить на суд в неизмеримо большей степени.
11. Генпрокуратура: Введение судебного санкционирования ареста обвиняемых чаще обосновывается необходимостью следования общепринятым стандартам, установленным в некоторых государствах, в первую очередь, Европы…. При наличии норм Конституции, прямо устанавливающих полномочия прокурора по санкционированию ареста и содержания под стражей на стадии дознания и предварительного расследования, и постановлений Конституционного Совета Республики о толковании отдельных норм Конституции, передача санкционирования ареста на досудебной стадии уголовного процесса от прокурора судам невозможна…
Члены рабочей группы Нацкомиссии: В Казахстане на стадии ратификации находится Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.), статья 9 которого гласит, что “каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе как на основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом… Каждое арестованное или задержанное лицо по уголовному обвинению в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть…”. Генеральная прокуратура предлагает ратификацию этого пакта осуществить с оговоркой в указанной части, а именно, что в РК правом ареста обладает прокуратура, не относящаяся к органам судебной власти. Такая оговорка не соответствует нормам нашей Конституции.
Комментарий: Во-первых, судебное санкционирование ареста осуществляется более чем в 110 странах мира и не только Европы, но и Азии, Африки, Латинской Америки и т.д. К странам, упорно продолжающим сохранять санкционирование ареста прокурором, относятся ряд стран СНГ (где еще сильны традиции советской прокуратуры) и ряд стран Африки, где существуют военные или жестко авторитарные режимы. Оговорка Казахстана по вопросу судебного санкционирования ареста будет не соответствовать нашей Конституции, поскольку такая норма в ней предусмотрена, а, кроме того, вызовет естественное удивление мирового сообщества, в котором Казахстан хочет утвердить себя как демократическое правовое государство.
12. Генпрокуратура: Только при кардинальном изменении Конституции, в т.ч. статьи 16 и иных норм о полномочиях прокуратуры, возможна передача санкционирования ареста судам на всех стадиях уголовного процесса.
Члены рабочей группы Нацкомиссии: Конституция устанавливает только исходные положения компетенции суда и прокурора по санкционированию ареста и содержания под стражей. Кроме того, Конституционный Совет прямо указал, что Конституция допускает право санкционирования ареста и содержания под стражей только суду и прокуратуре, однако соответствующие им процессуальные полномочия суда и прокуратуры оставил за законодателем. Конституционный Совет не сказал, что для этого необходимо внесение изменений в Конституцию. Таким образом, довод о том, что передача санкционирования ареста судам потребует изменении норм Конституции, является несостоятельным. Об этом свидетельствует следующий факт. Ни у одного правоохранительного органа (МВД, КНБ, АФП и Минюста) при обсуждении этого вопроса не возникло сомнения в том, что согласно нашей Конституции суд должен санкционировать арест. Первоначально такой же позиции придерживалась и Генеральная прокуратура. Возражения Генеральной прокуратуры не основаны на конституционных положениях. Возможность придания суду права санкционировать предусмотрено и в Концепции правовой политики, утвержденной Указом президента №949 от 20.09.02 г.
Комментарий: Как в Конституции РК, так и в постановлениях Конституционного Совета содержатся положения, прямо указывающие на полномочия суда в части дачи санкции на арест, поэтому никаких изменений Конституции не требуется. Тем не менее необходимо внесение изменений в Уголовно-процессуальный кодекс РК для реализации конституционного положения о судебном санкционировании ареста и четкого разграничения полномочий суда и прокуратуры в этой области.
***
В заключение следует сказать, что позиция большинства членов рабочей группы Нацкомиссии, в которую входил ряд депутатов, представителей Администрации президента, консультантов, экспертов, совершенно ясна: необходима реализация конституционного положения о судебном санкционировании ареста.
В связи с этим нельзя не упомянуть и об удивлении, которое вызвала у наблюдателей на заседании Нацкомиссии позиция ряда партий, которые относят себя к поддерживающим курс президента, в частности партии “Отан”, Гражданской и Аграрной партий. По этому вопросу лишь партия “Асар” заняла четкую позицию в отношении необходимости передачи санкции на арест судам. Дело в том, что на протяжении последних трех лет президент Казахстана неоднократно обращался к вопросу судебного санкционирования ареста. В выступлении на съезде судей (2001 г.), Послании президента РК народу Казахстана (2003 г.), Концепции правовой политики, утвержденной указом президента, выступлении президента РК на совещании руководителей правоохранительных органов (2003 г.), говорится о необходимости рассмотреть и решить в сжатые сроки передачу санкционирования ареста в компетенцию судов. В этой ситуации явное противодействие пропрезидентских партий этому решению может только означать, что их лидеры не поддерживают президента в этом вопросе, а поддерживают Генпрокуратуру. И тогда остается задаться вопросом: знает ли об этом президент и рядовые члены этих партий?